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劉鈺律師為陜西藍田大禮包傳銷案被告之一尋某的辯護
來源:陜西法幫網 作者:劉鈺律師

  陜西觀瀚律師事務所律師劉鈺向陜西省藍田縣人民法院提交的辯護詞如下(摘要)。

  現在是距第一次開庭后的7個多月再次開庭。庭審調查落下帷幕后,辯護人繼續認為,本案事實不清、證據不足,陜西省藍田縣人民檢察院依法應當撤回起訴,或者陜西省藍田縣人民法院應依法宣告被告人尋某無罪。

  庭審調查表明,本案最大的違法之處在于,既補充證據,又變更起訴,而證據的收集程序嚴重違法,加之本案存在司法不公之情形,破壞了法律面前人人平等的帝王原則。

  一、補充偵查違法,違法收集的證據依法應當排除適用。

  1、本案現階段應由檢察院補充偵查。

  根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定,本案現階段是審判階段,由人民法院依法行使審判權。

  《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十二條規定:“審判人員應當依照法定程序收集、審查、核實、認定證據。”現階段人民法院可以收集、審查證據。

  《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》規定得很清楚,審判階段的補充偵查和補充提供證據是兩個概念:補充偵查是重新收集證據,而補充提供證據是把原來已經收集而未提供的證據向法庭提供,或者對原有證據進行補強或說明。

  《人民檢察院辦刑事訴訟規則(試行)》第四百五十七條規定:“在審判過程中,對于需要補充提供法庭審判所必需的證據或者補充偵查的,人民檢察院應當自行收集證據和進行偵查,必要時可以要求偵查機關提供協助;也可以書面要求偵查機關補充提供證據。人民檢察院補充偵查,適用本規則第六章、第九章、第十章的規定。補充偵查不得超過一個月。”

  可見,在審判階段,補充偵查的實施部門依法是人民檢察院,公安機關只能為此提供協助或者被要求補充提供證據,公安機關無權作為補充偵查的實施部門補充偵查。但是,今天開庭公訴人提交的證據(包括九本補偵卷、鑒定意見、對嫌疑人宋某、被告人陳某的訊問筆錄等)全都是公安機關補充偵查的證據。辯護人要問,在審判階段,公安機關補充偵查是以什么身份、又是以什么程序實施的?公安機關這樣做,有沒有法律依據?

  2、公安機關在審判階段補充偵查違反了刑事訴訟法的規定。

  前已述,今天開庭公訴人提交的證據(包括九本補偵卷、鑒定意見、對嫌疑人宋某、被告人陳某的訊問筆錄等)全都是公安機關補充偵查的證據。但本案的現階段是審判階段,如果公安機關想怎么做就怎么做:既可以在偵查階段收集證據,也可以在審查起訴階段補充偵查,甚至還可以在審判階段補充偵查。辯護人不禁要問,刑事訴訟法規定的三個程序對公安機關來說,有什么區別?

  很明顯,如果對公安機關的偵查權力不加限制,《中華人民共和國刑事訴訟法》第二章“偵查”第十節“偵查終結”用八個法條所規定的偵查終結制度,對公安機關來說就等于形同虛設。

  辯護人要提醒法庭,本案是于2017年7月份提起公訴的,到今天第二季開庭審理,時間已經過去了一年多,公安機關竟然還在補充偵查?如果我們對此表示容忍,則刑事訴訟法規定的程序正義將被徹底破壞!

  辯護人認為,根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百五十九條規定,對于撤回起訴的案件,人民檢察院應當在撤回起訴后三十日以內作出不起訴決定。需要重新偵查的,應當在作出不起訴決定后將案卷材料退回公安機關,建議公安機關重新偵查并書面說明理由。只有經過這樣的程序,公安機關重新偵查收集的證據才合法。

  3、本案延期審理違法。

  根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十八條的規定,在法庭審判過程中,遇到一些特殊情況,影響審判進行,人民法院才可以決定延期審理。

  所謂“遇到的特殊情形”有以下三種:(一)需要通知新的證人到庭,調取新的物證,重新鑒定或者勘驗的;(二)檢察人員發現提起公訴的案件需要補充偵查,提出建議的;(三)由于申請回避而不能進行審判的。

  本案在2017年12月份開庭審理的時候,沒有遇到上述三種情況中的任何一種,更沒有影響審判進行。2017年12月20日、21日、22日連續開庭三天,期間沒有人申請回避;沒有人要求通知新的證人到庭,調取新的物證,申請重新鑒定或者勘驗;檢察人員亦未認為需要補充偵查而提出延期審理的建議。庭審結束前,各被告人都逐一做了最后陳述,檢察人員也做了最后發言,當審判長法槌落下的那一刻,審理已經結束。怎么又會出現延期審理?

  《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百五十五條第二款更是明確規定:“在人民法院開庭審理前發現具有上述情形之一的,人民檢察院可以建議人民法院延期審理。”可見,人民檢察院向人民法院建議延期審理的時間點是“在人民法院開庭審理前”。

  綜上,本案不符合延期審理的法定情形,延期審理違法。

  辯護人認為,本案上次庭審后的補充偵查,程序違法,延期審理也違法,故本次開庭出示的證據不具有合法性,應依法排除適用。

  二、不公正審理破壞了司法公信力。

  《中華人民共和國刑事訴訟法》第六條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟,必須依靠群眾,必須以事實為根據,以法律為準繩。對于一切公民,在適用法律上一律平等,在法律面前,不允許有任何特權。”

  本案被告尋某是作為一起組織、領導型犯罪的首犯受到指控的,但是,尋某充其量是打工者,他如果是首犯,他所在的湯峪養生公司法定代表人宋某更應該是首犯中的首犯,因為宋某是本案組織、領導型犯罪的領導者、決策者,但宋某卻至今沒有出現在被告席上。在公訴人本次開庭提交的補充偵查卷宗中,宋某竟然還是一個嫌疑人,而不是被告人——沒有受到羈押,沒有被追究刑事責任。這對尋某等被告來說,是不公正的,從情理法理都無法接受。

  司法公正是法治的生命線。關于司法公正,習近平總書記在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明中,講了一段既精辟又發人深思的話。他說:“司法是維護社會公平正義的最后一道防線……一次不公正的審判,其惡果甚至超過十次犯罪。”

  因為,犯罪雖是無視法律——好比污染了水流,而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。如果司法缺乏公信力,社會公正就會受到普遍質疑,社會和諧穩定就難以保障。因此,公正是法治的生命線,司法公正對社會公正具有重要引領作用,司法不公對社會公正具有致命破壞作用。

  可見,司法公正是法治的帝王原則,司法不公是對法治的最大破壞。本案則明顯存在司法不公。

  三、陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴違法。

  庭審辯論中,公訴人聲稱,變更起訴依據是《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百五十八條的規定;變更起訴的原因是在開庭審理過程中,發現案件事實與起訴書指控的事實不符。

  但是,辯護人認為,陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴違法,因為這樣做恰恰違反了《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百五十八條的規定。

  很明顯,變更起訴不能變更案件事實和在案證據。可今天庭審,陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴指控的犯罪事實已不是上次庭審指控的犯罪事實,而是上次開庭審理后又經過公安機關補充偵查收集證據證明的新事實。

  1、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百五十八條規定,    在人民法院宣告判決前,人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的,或者事實、證據沒有變化,但罪名、適用法律與起訴書不一致的,可以變更起訴;發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的,可以追加、補充起訴。

  上述法條為變更起訴規定的條件是: ①變更起訴的時間必須在“人民法院宣告判決前”;②必須是人民檢察院發現起訴書本身存在錯誤;③起訴書的錯誤表現在:第一,被告人的真實身份與起訴書中敘述的身份不符;第二,被告人的犯罪事實與起訴書中指控的犯罪事實不符;第三,事實、證據沒有變化,但發現罪名與起訴書中的罪名不一致;第四,事實、證據沒有變化,但發現適用法律與起訴書中的適用法律不一致。

  可見,變更起訴,是起訴書中出現問題,才需要將起訴書變更,以使得其與被告人的真實身份、犯罪事實相符,使罪名、適用法律與發現的罪名、適用法律相一致。這里,變更的只有起訴書,案件事實還是那個事實,案件證據還是那個證據。換句話說,第四百五十八條規定的變更起訴,是在案件事實和證據不變的情況下,僅僅對起訴書變更。

  然而,今天庭審的情況是,陜西省藍田縣人民檢察院既變更起訴書,又變更本案證據和事實,有其提交的公安機關補充偵查的9本卷宗,重新鑒定結論為據。更叫人忍俊不禁的是,在本次開庭前幾天,陜西省藍田縣人民檢察院還向人民法院移送了補偵卷兩本。

  辯護人認為,陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴決定書依據的其實是延期審理期間補充偵查的證據和事實。

  2、陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴的實質,是本案證據和事實大反轉。

  今天開庭,陜西省藍田縣人民檢察院提交的證據表明,本案第二季審理根本不是變更起訴,而是從偵查,到審查起訴,再到審理,將刑事訴訟法規定的三個階段又重新從頭全部走了一遍。在上次審理已經全部結束的情況下,陜西省藍田縣人民檢察院如此作為,沒有任何法律依據。

  四、陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴決定書中,指控被告尋某涉嫌組織、領導傳銷活動罪的事實不清、證據不足。

  陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴決定書聲稱:“在開庭審理過程中,發現案件事實與起訴書指控的事實不符。現在根據查明的事實對起訴書作如下變更:被告人尋某發展傳銷層級為41級,會員4933人,銷售金額為124818000元,非法獲利2460108.09元……根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百五十八條的規定,變更起訴,請依法判處。”

  辯護人認為,今天庭審結果表明,陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴決定書對尋某的上述指控沒有證據支持。

  1、變更起訴書中非法獲利與發展會員數沒有關系。

  變更前的起訴書指控的是:被告人尋某組建傳銷團隊后,上線是肖某,下線為尋小某、王某,尋小某的下線是爾某,爾某的下線是李某和陳某,以此形式向下發展,成立了40余個分部,設立報單中心20余個,傳銷層級達10級以上,發展會員5558余人。尋某的傳銷組織銷售金額為133389000元,非法獲利2460756.22元。

  變更后的起訴書層級不變,是41級;發展會員則由5558人減少到4933人,減少了625人。人數減少了625人,銷售金額減少沒有?減少了,由133389000元減少到124818000元,減少了8571000元;陜西省藍田縣人民檢察院指控的尋某非法獲利也相應地有所減少,由2460756.22元減少到2460108.09元,減少了648.13元。

  對比陜西省藍田縣人民檢察院在上次庭審起訴指控的事實:按銷售金額與人數的關系,人數×3000=銷售金額。該院變更起訴后的層級、人數、銷售金額及非法獲利,則怎么也對不到一起,似乎是魔幻的哥德巴赫猜想。陜西省藍田縣人民檢察院能計算出被告尋某發展一個會員獲利多少錢嗎?陜西省藍田縣人民法院會根據陜西省藍田縣人民檢察院的指控計算出被告尋某發展一個會員能獲利多少錢嗎?答案是否定的!

  2、鑒定意見中的會員數、銷售金額被人為修改。

  陜西省藍田縣人民檢察院變更起訴決定書指控尋某的會員數、銷售金額數與其在本次開庭時向陜西省藍田縣人民法院提交的鑒定意見并不一致,與本案第一次庭審時所指控的事實也沒有關系。

  辯護人就這個問題當庭向公訴人發問,本案主審法官代為回答,這就是后面公訴機關要向你說明的事情,是用鑒定意見中的相關數據減去王某名下虛置的會員數和銷售金額。

  辯護人認為,這種做法是錯誤的,因為:①鑒定意見是公安機關為解決專業性的技術問題,不得不委托專業機構和技術人員作出的,具有一定的權威性。接到鑒定意見后,公安機關竟然可以隨意修正,那還要專業機構和技術人員干什么?②公安機關修正鑒定意見的原因,是宋某曾指令王某向網絡銷售管理平臺注入1500萬電子幣,同時分幾次向銷售管理平臺虛置1021人。該事實本身就說明鑒定意見所依據的鑒材不真實、不完整、不充分,故鑒定意見也不可能正確。③用鑒定意見相關數據減去公安機關認為應該減去的數字,得出的結果一定是錯誤的。因為,如上所述,鑒材不真實、不完整、不充分,鑒定結果一定錯誤,在隨后的減法中,被減數是錯誤的,無論減數是否正確,結果只有一個:結果錯誤。

  3、鑒定意見中的層級數、會員數,與真實情況無關,是宋某的主觀意志,據此得出的鑒定結論,辯護人與被告尋某均不予認可。

  辯護人認為,鑒定意見中的層級數、會員數,不過是網絡銷售管理系統依據事先編好的程序生成的記賬形式,與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(公通字〔2013〕37號)中關于層級數和會員數的認定含義不同。《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中的層級數和會員數,是組織、領導傳銷活動者自行發展的,而本案鑒定意見中的層級數和會員數,則是網絡銷售平臺管理者依據自己的意志、按照預設編程,經過計算機一系列計算后自動生成的,與實際情況差距甚大。

  五、價格虛高不等于欺騙。

  本次開庭,公訴方補充了湯峪養生公司與其合作公司之間的結算協議,并讓財務人員或者負責人出具了情況說明。但是,根據合同的相對性,湯峪養生公司與其合作企業之間的結算協議,與在案的25名被告人并無關聯。發生在公司之間的結算事項,如何證明25名被告人有欺騙故意呢?這樣的認知,突破了合同的相對性原則,不符合日常生活經驗法則。

  辯護人認為,湯峪養生公司的大禮包銷售,不屬于政府定價或者政府指導價范疇。2015年12月16日,陜西省物價局公布了《陜西省實施政府定價或政府指導價的涉企經營服務性收費目錄清單》,明確規定,旅游養生項目不屬于政府定價和政府指導價范圍,收費屬于市場定價。只要明碼標價,嚴格遵守價格法的相關規定,就不存在價格違法行為,更不至于犯罪。

  上次庭審已經查明,湯峪養生公司大禮包收費已經在政府部門備案,且明碼標價,不存在價格欺詐,不具有傳銷活動犯罪構成要件,亦即不存在欺騙故意。

  假設湯峪養生公司的大禮包銷售存在價格違法行為,根據價格違法行為行政處罰規定、價格法等相關規定,也只能是給予行政處罰,而不是追究刑事責任。

  辯護人認為,本案在證據方面先天不足,后天無法補足,難以達到《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的“事情清楚、證據確實充分”的定罪量刑原則,故希望陜西省藍田縣人民法院依據該法第一百九十五條第(三)項“證據不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”之規定,做出尋某無罪的判決。


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